Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter – Meldepflichten

Welche GwG-Pflichten sind beim fiktiven wirtschaftlich Berechtigten zu beachten? Fiktiver wirtschaftlich Berechtiger – Meldepflichten: Die wichtigsten Pflichten auf einen Blick:

  1. Einführung fiktiver wirtschaftlich Berechtigter
  2. Wirtschaftlicher Berechtigter bei Streubesitz
  3. Welche Pflichten sind bei rechtsfähigen Stiftungen und Treuhandkonstruktionen zu beachten?
  4. Umfang der Aufzeichnungs- und Meldepflichten nach GwG zu fiktiver wirtschaftlich Berechtigter
  5. DK-Hinweise zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Stand: 20. November 2017)
  6. Änderungen mit Umsetzung der 5. EU Geldwäscherichtlinie

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Update 29.10.2022 mit dem Sanktionsdurchsetzungsgesetz II: Schaffung von mehr Transparenz bei der Figur des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten nach § 3 Absatz 2 Satz 5 des Geldwäschegesetzes

 

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Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter - Meldepflichten

 

Einführung des Begriffs fiktiver wirtschaftlich Berechtigter – Geldwäschegesetz – Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter – Meldepflichten

Wenn nach einer umfassenden Prüfung kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann oder Zweifel daran bestehen, dass es sich bei der ermittelten Person tatsächlich um den wirtschaftlich Berechtigten handelt und keine Tatsachen vorliegen, die eine Meldepflicht auslösen würden, gilt qua Fiktion der gesetzliche Vertreter, der geschäftsführende Gesellschafter oder der Partner des Vertragspartners als wirtschaftlich Berechtigter (sog. fiktiver wirtschaftlich Berechtigter).

Im Übrigen wird die Definition an die Vorgaben in Artikel 3 Nummer 6 der Vierten Geldwäscherichtlinie, die wiederum den FATF-Vorgaben folgt, angepasst: danach sind zunächst umfassende Prüfungen erforderlich, um festzustellen, ob eine natürliche Person Eigentümer einer juristischen Person ist oder auf sonstige Weise Kontrolle über diese ausübt. Erst wenn danach keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter festgestellt werden kann (entweder weil keine solche existiert oder die Struktur es nicht erlaubt, einen solchen zu identifizieren), keine Verdachtsmomente bestehen oder wenn Zweifel daran bestehen, dass es sich bei einer als wirtschaftlich Berechtigter festgestellten Person tatsächlich um einen solchen handelt, gelten qua Fiktion die gesetzlichen Vertreter, geschäftsführenden Gesellschafter oder Partner als wirtschaftlich Berechtigter.

Zu erfassen sind in diesem Fall die gesetzlichen Vertreter, geschäftsführenden Gesellschafter bzw. Partner des Vertragspartners, nicht auch der dahinterstehenden Gesellschaften, und zwar sowohl für die Erfüllung der Kundensorgfaltspflichten als auch für die Datei zum automatisierten Abruf von Kontoinformationen. Für Bestandskunden hat die Erfassung lediglich im Rahmen der Aktualisierung nach § 10 Absatz 3 zu erfolgen. Anhänge 1 und 2 entsprechend im Wesentlichen den Anhängen der 4. Geldwäscherichtlinie und dienen als Hilfestellung für die Verpflichteten bei der Ermittlung der Risikolage.

Die Überprüfung der Identität kann bei Vorliegen eines geringen Risikos abweichend von den allgemeinen Regeln auf Grundlage von sonstigen Dokumenten, Daten oder Informationen erfolgen, die von einer glaubwürdigen und unabhängigen Quelle stammen und für die Überprüfung geeignet sind.

 

Wirtschaftlich Berechtigter ist immer zu ermitteln!

Auch bei Anwendbarkeit der vereinfachten Sorgfaltspflichten ist künftig der wirtschaftlich Berechtigte bzw. der fiktive wirtschaftlich Berechtigte zu ermitteln.

In Absatz 1 Nummer 1 wird die Vorgabe der FATF-Empfehlungen sowie von Artikel 13 Absatz 1 der Vierten Geldwäscherichtlinie, im Falle einer für den Vertragspartner auftretenden Person deren Berechtigung hierzu zu prüfen, neu aufgenommen. Ebenfalls neu aufgenommen wird in der Nummer 4 die Pflicht zur Abklärung, ob es sich bei dem Vertragspartner oder dem wirtschaftlich Berechtigten um eine Person im Sinne von § 1 Absatz 12 bis 14 handelt. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass diese Abklärung von den Verpflichteten regelmäßig zusammen mit der Erfüllung der Pflichten nach Absatz 1 Nummer 1 und 2 in Bezug auf alle Kunden (also nicht nur in Fällen von erhöhtem Risiko) durchgeführt wird, da ohne vorherige Abklärung des so genannten „PeP-Status“ nicht abschließend entschieden werden kann, ob auf einen Kunden allgemeine oder verstärkte Kundensorgfaltspflichten Anwendung zu finden haben.

Ein erhöhtes Risiko liegt vor, wenn der Vertragspartner oder der wirtschaftlich Berechtigte eine politisch exponierte Person oder in einem Hochrisikostaat niedergelassen ist, im Falle einer ungewöhnlichen oder verdächtigen Transaktion und bei Vorliegen einer grenzüberschreitenden Korrespondenzbeziehung mit Respondenten mit Sitz in einem Drittstaat.

 

Einführung des Begriffs fiktiver wirtschaftlich Berechtigter

Lässt sich durch die oben dargestellten Kriterien kein wirtschaftlich Berechtigter ermitteln, etwa weil sich die Anteile im Streubesitz befinden, wird der gesetzliche Vertreter bzw. geschäftsführende Gesellschafter des mitteilungspflichtigen Rechtsträgers als wirtschaftlich Berechtigter angesehen, sodass sich die Meldepflicht dann auf diesen bezieht.

 

Rechtsfähige Stiftungen und Treuhandkonstruktionen

Für rechtsfähige Stiftungen und treuhänderische Rechtsgestaltungen greift § 3 Abs. 3 GwG ein, wonach der Kreis wirtschaftlich Berechtigter Personen sehr weit gefasst wird: Hierzu zählen u.a. alle natürlichen Personen, die als Treugeber, Trustee oder Protektor handeln, Mitglieder des Vorstands von Stiftungen sind, Begünstigte sind oder natürliche Personen, die auf Vermögensverwaltung oder Ertragsverteilung beherrschenden Einfluss ausüben können.

 

Umfang der Meldepflichten – Meldepflichten zum Transparenzregister

Steht der wirtschaftlich Berechtigte fest, stellt sich die weitere Frage, in welchem Umfang Meldepflichten bestehen. Aus § 19 GwG ergibt sich insoweit, dass insbesondere folgende Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten zu machen sind:

  • Vor- und Nachname
  • Geburtsdatum
  • Wohnort und
  • Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses.

Während die ersten drei Punkte selbsterklärend sind, bedarf der Punkt „Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses“ näherer Erläuterung. Hierbei ist auf § 19 Abs. 3 GwG zurückzugreifen.

Die Meldepflicht bezieht sich demgemäß bei juristischen Personen des Privatrechts und eingetragenen Personengesellschaften mit Ausnahme von Stiftungen auf die Beteiligung an der Vereinigung selbst, insbesondere die Höhe der Kapitalanteile oder der Stimmrechte, die Ausübung von Kontrolle auf sonstige Weise, etwa durch kontrollbegründende Pool-, Stimmbindungs- oder Konsortialvereinbarungen sowie hilfsweise auf gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter etc. Dies bedeutet, dass entsprechende Poolbindungen usw. offengelegt werden müssen. Bei Trusts oder sonstigen Rechtsgestaltungen nach § 21 GwG bezieht sich die Mitteilungspflicht zusätzlich auch auf die Staatsangehörigkeit des wirtschaftlich Berechtigten.

 

DK-Hinweise zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Stand: 20. November 2017) zu § 3 i.V.m. § 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG – Abklärung und Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten

Der Umfang der Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten nach dem GwG bleibt unverändert. Wenn zumindest ein wirtschaftlich Berechtigter identifiziert worden ist, ist für den fiktiven wirtschaftlich Berechtigten kein Raum mehr.

Wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen und ohne dass Tatsachen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen, keine natürliche Person mit entsprechender Kontrolle/entsprechendem Eigentum über den/am Vertragspartner ermittelt worden ist, oder wenn Zweifel daran bestehen, dass die ermittelte Person wirtschaftlich Berechtigter ist, sind sämtliche gesetzlichen Vertreter, geschäftsführenden Gesellschafter oder Partners des Vertragspartners als fiktiver wirtschaftlich Berechtigter zu identifizieren.

 

Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter ist echter Auffangtatbestand – Meldepflichten

Nach Auffassung von BMF und BaFin handelt es sich bei der Regelung fiktiver wirtschaftlicher Berechtigter (§ 3 Abs. 2 Satz 5 GwG) um einen echten Auffangtatbestand. Die Pflicht, auf den „fiktiven wirtschaftlich Berechtigten“ abzustellen, besteht danach immer dann, wenn ein wirtschaftlich Berechtigter auch nach erfolgter umfassender Prüfung in Bezug auf Eigentum oder Kontrolle durch den Verpflichteten nicht konkret ermittelt werden kann (Bsp.: Streubesitz) oder ein Fall vorliegt, in dem bereits aufgrund der Struktur des Vertragspartners kein wirtschaftlich Berechtigter vorhanden sein kann (Bsp. öffentlich-rechtliche Körperschaft, Unternehmen der öffentlichen Hand).

Die Pflicht zur Abklärung und Identifizierung des/der fiktiven wirtschaftlich Berechtigten besteht jedoch nicht für Rechtspersonen, die nicht unter die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 2 Satz 1 (= juristische Personen und sonstige Gesellschaften) und Abs. 3 Satz 1 GwG (= rechtsfähige Stiftungen und Rechtsgestaltungen, mit denen treuhänderisch Vermögen verwaltet oder verteilt oder die Verwaltung oder Verteilung durch Dritte beauftragt wird, oder diesen vergleichbare Rechtsformen) fallen und für die daher bereits keine Pflicht zur wB-Prüfung mit Blick auf Kontrolle oder Eigentum besteht (z.B. Erbengemeinschaften, WEG oder nicht rechtsfähige Personenvereinigungen).

Die Anwendung der Vorgaben zu wirtschaftlich Berechtigten von rechtsfähigen Stiftungen gelten aufgrund der nicht eingeschränkten Verwendung des Wortes „Stiftungen“ in Art. 3(6) c) der 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie für alle Arten von Stiftungen, d.h. auch für substanzerhaltende oder gemeinnützige Stiftungen. Gemäß § 3 Abs. 3 GwG kommen dabei nur solche Personen als wirtschaftlich Berechtigte in Betracht, die die dort genannten Voraussetzungen erfüllen.

Begünstigte im Sinne von § 3 Absatz 3 Nummer 3 GwG sind bei rechtsfähigen Stiftungen nur die Destinatäre, bei denen sich aus dem Stiftungsgeschäft durch namentliche Nennung ergibt, dass diese einen Anspruch auf Leistungen der Stiftung haben. Sofern diese Person noch nicht bestimmt ist, ist nur die Gruppe von natürlichen Personen, zu deren Gunsten das Vermögen in erster Linie verwaltet oder verteilt werden soll und die sich aus dem Stiftungsgeschäft ergibt, zu erfassen (§ 3 Absatz 3 Nr. 4 GwG). Die 4. Geldwäsche-Richtlinie (EU) Nr. 2015/849 sieht vor, dass nur die „in erster Linie“ Begünstigten wirtschaftlich Berechtigte sind. Insofern ist das Geldwäsche-gesetz an dieser Stelle entsprechend der Richtlinie eng auszulegen. Bei einer großen Anzahl von wechselnden Begünstigten, die nicht namentlich im Stiftungsgeschäft bezeichnet sind, ist damit nicht jeder einzelne als wirtschaftlich Berechtigter zu erfassen und identifizieren.

 

Insolvenzverwalterkonten, Treuhand- und Anderkonten

Die Zeilen 39b und 39g der DK-Hinweise zur Geldwäscheverhinderung (Stand 1. Februar 2014) zu Zwangsverwalter- und Insolvenzverwalterkonten gelten fort.

Soweit Kreditinstitute gem. § 14 Abs. 1 GwG nachvollziehbar feststellen, dass im Hinblick auf bestimmte Treuhand- oder Anderkonten nur ein geringes Risiko der Geldwäsche oder der Terrorismusfinanzierung besteht, ist es im Rahmen der vereinfachten Sorgfaltspflichten ausreichend, wenn sichergestellt ist, dass das Kreditinstitut die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten (etwa in Form einer Liste) auf Nachfrage unverzüglich erhält (analog Zeile 57 Nr. 5 der DK-Hinweise zur Geldwäscheverhinderung (Stand 1. Februar 2014).

 

Änderungen zu fiktiver wirtschaftlich Berechtigter mit Umsetzung der 5. EU Geldwäscherichtlinie

Die Regelungen fiktiver wirtschaftlicher Berechtigter wurden nun in § 3 Abs. 2 GwG wie folgt angepasst:

Wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen und ohne dass Tatsachen nach § 43 Absatz 1 vorliegen, von der meldepflichtigen Vereinigung nach § 20 Absatz 1 kein wirtschaftlich Berechtigter nach Absatz 1 oder Absatz 2 ermittelt werden kann, gilt als wirtschaftlich Berechtigter der gesetzliche Vertreter, der geschäftsführende Gesellschafter oder der Partner des Vertragspartners.

 

In der Gesetzesbegründung wird zu fiktiver wirtschaftlicher Berechtigter folgendes ausgeführt:

Die Anpassungen in Absatz 1 Satz 3 dienen der Umsetzung der Artikel 1 Nummer 8 Buchstabe b der Änderungsrichtlinie. Dort ist in Satz 2 bestimmt, dass bei den Angehörigen der Führungsebene (also bei den fiktiven wirtschaftlich Berechtigten nach § 3 Absatz 2 Satz 5) die Maßnahmen aufgezeichnet werden müssen, die zur Überprüfung der Identität ergriffen wurden sowie während des Überprüfungsvorgangs aufgetretene Schwierigkeiten.

Dies geht über die bisherige Aufzeichnungspflicht nach Absatz 1 Satz 2 (Maßnahmen zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten) hinaus. Denn auch wenn der fiktive wirtschaftlich Berechtigte ermittelt worden ist, so bleibt die Aufgabe, seine Identität, also die erhobenen Angaben im Sinne von § 11 Absatz 5, zu prüfen.
Auch dies ist dann zu dokumentieren, mitsamt während dieses Prozesses aufgetretenen Schwierigkeiten.

 

Update 29.10.2022

Sanktionsdurchsetzungsgesetz II: Schaffung von mehr Transparenz bei der Figur des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten nach § 3 Absatz 2 Satz 5 des Geldwäschegesetzes

Die Figur des sogenannten fiktiven wirtschaftlich Berechtigten im Transparenzregister soll zur Vermeidung von Umgehungsfällen und zur Verbesserung der Transparenz über Eigentums- und Kontrollstrukturen nachgeschärft werden. Hierfür sollen mitteilungspflichtige Rechtseinheiten künftig begründen, warum sie von der Figur des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten Gebrauch machen. Bei Eintragung eines fiktiven wirtschaftlich Berechtigten ist daher zukünftig von der eintragungspflichtigen Rechtseinheit zwingend

  • entweder die Fallgruppe anzugeben, dass keine natürliche Person die Voraussetzungen eines wirtschaftlich Berechtigten nach § 3 Absatz 1 oder § 3 Absatz 2 Satz 1 bis 4 erfüllt (z. B. „Streueigentum“)
  • oder die Fallgruppe „wirtschaftlich Berechtigter nicht ermittelbar“.

Dies ermöglicht es dem Verpflichteten, der (verdächtigeren) zweiten Fallgruppe risikoadäquat gegenüberzutreten.

Im Sanktionsdurchsetzungsgesetz II werden hierzu folgende Begründungen gegeben: Durch die Regelung des § 3 Absatz 2 Satz 5 GwG ist es möglich, der registerführenden Stelle Angaben zu fiktiven wirtschaftlich Berechtigten mitzuteilen, wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen, und ohne dass Tatsachen nach § 43 Absatz 1 GwG vorliegen, von der meldepflichtigen Vereinigung nach § 20 Absatz 1 GwG kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann.

Dass eine solche Ermittlung nicht möglich ist, kann letztlich auf zwei Umständen basieren. Einerseits, wenn nach umfassender Prüfung keine natürliche Person ermittelt werden konnte, die unmittelbar oder mittelbar über 25 % der Kapitalanteile hält, über 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder auf sonstige Weise Kontrolle ausübt.

Und andererseits, wenn nach umfassender Prüfung aufgrund von fehlenden Informationen nicht die komplette Eigentümer- und Kontrollstruktur nachvollzogen werden konnte und deshalb auf den fiktiven wirtschaftlich Berechtigten abgestellt werden muss. In der Folge gilt dann als wirtschaftlich Berechtigter der gesetzliche Vertreter, der geschäftsführende Gesellschafter oder der Partner des Vertragspartners.

Durch die Einfügung des zweiten Satzes in § 19 Absatz 3 GwG soll klargestellt werden, dass wenn von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, einen fiktiven wirtschaftlich Berechtigten zur Eintragung in das Transparenzregister mitzuteilen, auch der Grund angegeben werden muss, der zu der Wahl dieser Möglichkeit führte. Als Angabe zur Art und zum Umfang der wirtschaftlichen Berechtigung wird die Unterscheidung zwischen diesen beiden Fallgruppen Bestandteil der Eintragung im Transparenzregister und auch im Rahmen des § 23 Absatz 1 und § 26a Absatz 1 GwG beauskunftet.

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